与《勞動法》相互沖突，不利于保護大中專學生兼職權益，讓不法企業鑽了空子

國家前勞動部1995年制訂的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規定———在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。

新快報訊

該條例規定：“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”

上海勞動部門基于“十二條”

作出“洋快餐”用工不違法

3月28日起，本報獨家披露的“麥當勞肯德基用工調查”，報道后引起社會各界廣泛關注。面對各种質疑和調查，“洋快餐”卻始終以“大學生不屬于勞動者，不适用《中華人民共和國勞動法》”作為回應。“洋快餐”之所以如此回應，其依据是前勞動部意見第十二條規定。

4月9日，上海勞動部門根据前勞動部意見第十二條，作出“麥當勞、肯德基与兼職人員以及在校學生簽訂的是勞務合同，屬于勞務關系，不适用非全日制就業勞動者的最低工資標准，其工作待遇、工作條件的确定應當以雙方簽訂的有關協議為准”的調查結果；而4月10日，廣東省勞動和社會保障廳也因前勞動部意見第十二條，而對勤工助學學生的工資待遇是否違反廣東省非全日制最低小時工資標准的問題未予正面回答。

上書勞保部廢止“十二條”

出台保護大學生兼職法規

朱永平對記者表示，他和朱光榮、梁淑軍、朱帆、肖松明五名律師經過認真研究后認為：前勞動部意見第十二條是与《勞動法》、《民法通則》及其它勞動規章相互沖突和矛盾的，涉嫌違反《合同法》，并將全國數以千計的參加非全日制工作的大中專學生的勞動權益和人身權益置于不安全狀態，讓不法企業鑽了這條法規的空子，侵犯了勞動者合法的財產及人身權益。因此，請國家勞動和社會保障部“盡快廢止前勞動部意見第十二條并早日出台保護大學生兼職工權益的規章已刻不容緩。”

在聯名建議函中，朱永平等五名律師提出了廢止前勞動部意見第十二條的五大理由。

朱永平表示，此函將于今天一早用特快專遞送到國家勞動和社會保障部，且該涵是直接寄給田成平部長的。

圖：朱永平（右）等五名律師今天將把建議函寄往勞動和社會保障部。王華平/攝

廢止“十二條”的五大理由

一、“十二條”与《勞動法》沖突

《勞動法》明确規定了國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農村勞動者、現役軍人、家庭保姆不在勞動法的規范范圍之內。由此可見，《勞動法》并未將大學生排除在該法保護范圍之外。而前勞動部意見第十二條卻將大學生這一群体排除在勞動法規范范圍之外。“《勞動法》是國家法律，《關于執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》是部門規章，根据《立法法》的規定，前勞動部意見第十二條應認定為無效。”同時，該條還導致類似“洋快餐”等外資企業采用不同工資標准區別對待職員，這也不符合《勞動法》第四十六條“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬”的規定。

二、“十二條”与《關于非全日制用工若干問題的意見》沖突

前勞動部2003年5月頒布的《關于非全日制用工若干問題的意見》（以下稱《意見》）中明确規定：用人單位与非全日制勞動者建立勞動關系應當訂立勞動合同。該《意見》中對非全日制用工的概念規定是非常清楚的：非全日制用工是指以小時計酬，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時、累計每周工作時間不超過30小時的用工形式。

毫無疑問，《關于非全日制用工若干問題的意見》中的非全日制用工主体包含中學生、大學生，大量的企業与中學生、大學生簽訂了“計時工協議”或“兼職工協議”、“臨時工協議”等等。但因前勞動部意見第十二條的存在，導致社會勞動關系混亂，引起司法對勞動者保護出現空白和灰色地帶，也更引起勞動監察部門的困扰，將勞動行政執法置于困境之中。

因此，前勞動部頒布的《關于非全日制用工若干問題的意見》是否定了前勞動部意見第十二條，所以，廢止意見第十二條是應當的。

三、“十二條”与《勞動合同法（草案）》立法精神相悖

建議函中提到，目前我國正在開展對《中華人民共和國勞動合同法（草案）》立法討論，該草案其中一項便是擴大原《勞動法》的适用對象。勤工助學的大學生完全符合該草案所保護的對象特征。而前勞動部意見第十二條將大學生這一群体排除在勞動法規范范圍之外，這無疑是与《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的立法精神相悖。

四、“十二條”与客觀實際嚴重不符

《關于執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的制訂時間距今已有十余年，前勞動部當時制訂該規定的目的，是保護大學生的合法權益，并非是限制和損害大學生的合法權益。但是現在隨著經濟發展，兼職大學生實際上已作為特殊類型的勞動力，滿足了用人單位或用人者對勞動力的特殊需求。大學生兼職作為現有的勞動現象已經廣泛存在了。前勞動部意見第十二條与現在的客觀實際嚴重不符。

五、“十二條”繼續存在將會引發新的社會矛盾

正是由于該規定的存在，致使人們普遍產生雇用大學生建立的不是勞動關系的錯誤認識，使得部分勞動行政管理部門、仲裁机构和法院長期拒絕為大學生提供勞動法上的保護。由于使用兼職員工對企業有利，可以更少地支付用人成本，更少地承擔用工風險，而鑒于目前勞動力供大于求的的嚴峻現實，企業用再低的工資都能找到勞動者。如果法律允許這种情況存在，兼職勞動者的權益就無法保護。更為嚴峻的是，如果兼職者的權利得不到保護，將會對現實的勞動力市場造成巨大的沖擊，甚至動搖整個勞動法律制度！

（侯穎／編制）