■羽戈

福建人陳輝等九人經營的色情网站“情色六月天”（据說是“華人第一成人社區”），就規模与反響而言，這确實堪稱“中國网絡色情第一案”。2006年11月22日，太原市中級人民法院就此案公開發布一審判決：主犯陳輝被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人財產10万元；其他八名被告人分別被判處有期徒

判無期并無法理失當

輿論一片大嘩。評論家紛紛聲討“量刑過重”。罰金、身体刑、政治罪，捆綁到一起，确實重了些。不過依現行法律，卻不存在某些人宣稱的“判決失當”之錯謬。

我們且來抄一下法條。《刑法》第三百六十三條第一款規定：“以牟利為目的，制作、复制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

對照陳輝一案，我們看到，如判決書所示，截至2005年10月3日2時，陳輝開辦的淫穢网站共注冊會員619611名，發布淫穢圖片44812張，非法牟利所得為10万余元———三項數据之前兩項，均達到“情節特別嚴重”的標准。

所以法官可以在十年至無期徒刑之間自由裁量，判無期并無法理上的失當。（倒是有一點需要提醒：根据“法不溯及既往”的原則与新舊法的适用問題，相關的司法解釋于2004年9月6日正式頒行，而据新華网山西頻道2005年11月23日的報道，陳輝非法經營其网站的起始時間卻是2004年5月———這里便存在一個判刑的爭議點）

不僅在于量刑，更在于立法

問題僅僅在于，那么多刑期，法官為什么要選擇最重的一個？難道因為此案的“第一”性質，要殺一儆百？可是中國司法一貫是法條主義至上，与判例法精神毫無牽涉，要這個“第一”有何用？徒增悲嘆或笑柄罷了。

而我認為，此案的關節點，不僅在于量刑，更在于立法。

雖然不能說，《刑法》第三百六十三條的訂立完全不必要———我已經承認它的預見性，可這种預見卻是以背离中國司法改革的大方向為代价。上個世紀八十年代以來，中國司法体制行進的路徑，可以概括為從“法制”到“法治”，從“階級本位”到“權利本位”，同時盡可能不以意識形態或道德風化定罪，盡可能捍衛公民的私人領域。

以此而論，將“經營淫穢物品”打入罪冊卻需要審慎對待，因為一不留神，立法便可能滑入道德批判的斜坡：首先，什么是“淫穢”？誰來決定“淫穢”的涵義？其次，關于經營和牟利的判定尺度；最終，則是對此一行為社會危害性的考核。

“社會危害性”是中國刑法哲學判斷罪与非罪的一項重要標准。以賣淫為例，賣淫違法，卻不能构成《刑法》的罪名；而組織賣淫，強迫賣淫，或明知自己患有性病而賣淫，皆构成触犯《刑法》的罪名。這里正存在一個關于社會危害性之輕重大小的把握。

那么，“以牟利為目的，制作、复制、出版、販賣、傳播淫穢物品”是否產生社會危害？將產生多大的社會危害？恐怕是一個見仁見智的問題。我們姑且同意，這种行為會損害部分公民的身心健康，乃至促成他們走向犯罪的万劫不复之深淵———但其間是否具備一种“因果關系”（這同樣是刑法哲學定罪量刑的標尺）？

如果答案為肯定，以次類推，開發网絡游戲或信息軟件，經營网吧，都可能“損害部分公民的身心健康，乃至促成他們走向犯罪的万劫不复之深淵”，莫非都應該被定罪？好像在去年，便有一位因迷戀网絡游戲而失足自殺的少年之家長將該游戲軟件的開發商告上了法庭，尚不知結局為几何。我的情感偏向原告，理智卻向被告傾斜，對陳輝案亦是如此。

道德領地，司法權慎進

請容許我進最后一言：尊敬的立法者及審判者們，在你們制定或運行一部法律的時候，是否愿意設想，受法律之光普照的公民，不是處于襁褓狀態任人驅使的嬰孩，不是心理洁淨得一塵不染的道德花瓶，更不是被某种毒咒蠱惑污染的行尸走肉，他們是擁有獨立意識和健全心智的生命，或許他們的智商、德行与知識經驗遠不及你們，但是經受新中國將近五十年的風雨洗禮，他們的表現足以打破“民智未開”的判詞。

請不用為他們的心理承受力、為他們的道德修養憂心忡忡，在一個性開放、“一夜情”、“包二奶”、紅燈區肆無忌憚地矗立的時代，他們已經對“淫穢物品”見慣不惊，縱然圣洁的你們往往表現得談虎色變。可以判定“淫穢物品”不道德，但決不等于判定其不合法。

道德的領地，風能進，雨能進，司法權卻不能進。同樣，立法不僅要兼顧時代的進展，而且要兼顧公民的普遍心理。否則，當法律難以有效保障其公民權益時，法律問題將不僅僅是法律問題。

（侯穎／編制）